EQS-News: Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG in Bezug auf die OHB SE, Bremen (ISIN: DE0005936124)

Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG in Bezug auf die OHB SE, Bremen (ISIN: DE0005936124)

Die nachfolgende Veröffentlichung wurde der Gesellschaft von der Antragstellerin des Bescheides über die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten nach § 36 Nr. 3 WpÜG in dem veröffentlichten Wortlaut übermittelt. Die Gesellschaft hat – wie dies vom Gesetz auch vorgesehen ist – weder an der Erteilung des Nichtberücksichtigungsbescheides noch an dem veröffentlichten Text mitgewirkt. Sie trägt daher keine Verantwortung für den Inhalt des Nichtberücksichtigungsbescheides bzw. den veröffentlichten Text.
 

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Veröffentlichung des Tenors und der wesentlichen Gründe des Bescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. Mai 2025 über die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG in Bezug auf die OHB SE, Bremen

Mit Bescheid vom 27. Mai 2025 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) auf den Antrag

der FFS GmbH – Fuchs-Familienstiftung GbR (zukünftig firmierend unter: FFS GmbH & Co. KG), Bundesrepublik Deutschland (nachfolgend, die „Antragstellerin“) die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten der Antragstellerin gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG zugelassen.

Der Tenor des Bescheids der BaFin lautet wie folgt:

1. Für den Fall, dass die FFS GmbH & Co. KG in Folge der Umstrukturierung (wie in Abschnitt A. IV. dieses Bescheids definiert) über Stimmrechte aus insgesamt 17.682.015 OHB-Aktien (wie in Ziffer A. I. definiert) verfügt (entsprechen rund 92,02% des Grundkapitals und der Stimmrechte), im Einzelnen: (i) 7.448.550 OHB-Aktien (entsprechend rund 38,76% des Grundkapitals und der Stimmrechte) die von der FFS GmbH & Co. KG unmittelbar gehalten werden, (ii) von der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH unmittelbar gehaltenen 3.730.170 OHB-Aktien (entsprechend rund 19,41% des Grundkapitals und der Stimmrechte), die der FFS GmbH & Co. KG gemäss § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB sowie zusätzlich nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen sind, (iii) von der Martello Value GmbH & Co. KG unmittelbar gehaltenen 1.000.000 OHB-Aktien (entsprechend rund 5,20% des Grundkapitals und der Stimmrechte) die der FFS GmbH & Co. KG gemäss § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen sind und (iv) von der der Orchid Lux HoldCo S.a r.l. unmittelbar gehaltenen 5.503.295 OHB-Aktien (entsprechend rund 28,64% des Grundkapitals und der Stimmrechte) die der FFS GmbH & Co. KG gemäss § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen sind, bleiben diese bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils der Antragstellerin gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG unberücksichtigt.
    
2. Die Nichtberücksichtigung der Stimmrechte gemäss vorstehender Ziffer 1 ist aufschiebend bedingt darauf, dass

1. die Umstrukturierung (wie in Abschnitt A. IV. dieses Bescheides definiert) umgesetzt wird, und

2. die in Abschnitt A. II. dieses Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse und Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse an der Antragstellerin unmittelbar vor Umsetzung der Umstrukturierung (wie in Abschnitt A. IV. dieses Bescheids definiert) bestehen, und

3. die in Abschnitt A. III. dieses Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der OHB SE unmittelbar vor der Umsetzung der Umstrukturierung (wie in Abschnitt A. IV. dieses Bescheids definiert) bestehen.

4. die in Abschnitt A. V. dieses Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der OHB SE unmittelbar nach der Umsetzung der Umstrukturierung (wie in Abschnitt A. IV. dieses Bescheids definiert) bestehen.

 

3. Für die positive Entscheidung über den Antrag auf Nichtberücksichtigung ist von der Antragstellerin eine Gebühr zu entrichten.

Der Bescheid beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:

1. Zielgesellschaft

Zielgesellschaft ist die OHB SE, geschäftsansässig Manfred-Fuchs-Platz 2 - 4, 28359 Bremen, Bundesrepublik Deutschland, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Bremen unter Registernummer HRB 30268 (nachfolgend „Zielgesellschaft“).

Ausweislich der Satzung der Zielgesellschaft in der Fassung vom 29.06.2024 beträgt das Grundkapital der Zielgesellschaft EUR 19.214.905, eingeteilt in 19.214.905 auf den Inhaber lautende Aktien (Stückaktien) mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital in Höhen von EUR 1,00 (nachfolgend zusammen die „OHB-Aktien“ oder eine „OHB-Aktie“).

Die OHB-Aktien sind unter der ISIN: DE0005936124 zum Handel im Regulierten Markt (Prime Standard) der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.

2. Antragstellerin

Die Antragstellerin ist die am 04.03.2025 gegründete FFS GmbH – Fuchs-Familienstiftung GbR, geschäftsansässig Manfred-Fuchs- Strasse 1, 82234 Wessling-Oberpfaffenhofen.

Gesellschafter der Antragstellerin sind zum einen die FFS GmbH mit Sitz in Wessling, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB 297195 (nachfolgend „FFS GmbH“) und die Fuchs-Familienstiftung mit Sitz in Wessling-Oberpfaffenhofen (nachfolgend „Fuchs-Familienstiftung“).

Sämtliche Geschäftsanteile an der FFS GmbH werden derzeit von der FFS Asset GmbH & Co. KG mit Sitz in Wessling, eingetragen im Handelsregister des Amtsgericht München unter HRA 120118 (nachfolgend „FFS Asset KG“) gehalten. Persönlich haftende Gesellschafterin der FFS Asset GmbH & Co. KG ist die FFS GmbH. Einzige Kommanditistin der FFS Asset GmbH & Co. KG ist die Fuchs- Familienstiftung. Alleiniger Geschäftsführer der FFS GmbH ist Herr Marco Fuchs.

Die FFS GmbH – Fuchs-Familienstiftung GbR, die zur Errichtung der FFS GmbH & Co. KG gegründet wurde, ist derzeit noch nicht zum Handelsregister eingetragen. Mit Eintragung der Antragstellerin zum Handelsregister wird die Antragstellerin personenidentisch in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG bestehen.

3. (Un-)Mittelbare Beteiligungsstruktur an der Zielgesellschaft unmittelbar vor Vollzug der Umstrukturierung

Die vorliegend relevante unmittelbare und mittelbare Beteiligungsstruktur an der Zielgesellschaft sah unmittelbar vor Vollzug der Umstrukturierung (wie in Abschnitt A. IV. dieses Bescheids definiert) wie folgt aus:

1. Unmittelbare Aktionäre der Zielgesellschaft

1. Die Fuchs-Familienstiftung hält im Zeitpunkt der Antragstellung unmittelbar 7.448.550 OHB-Aktien (entsprechend rund 38,76% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft). Die Fuchs-Familienstiftung ist eine rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts mit Sitz in Wessling-Oberpfaffenhofen. Herr Marco Fuchs kann nach § 7 Abs. 4 der Stiftungssatzung neue Mitglieder des Stiftungsvorstands berufen und abberufen.
    
2. Die Martello Value GmbH & Co. KG, eine nach deutschem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG mit Sitz in Gräfelfing, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRA 114928 hält im Zeitpunkt der Antragstellung unmittelbar 1.378.626 OHB-Aktien (entsprechend rund 7,17% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft).
    
3. Die VOLPAIA Beteiligungs-GmbH eine nach deutschem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Bremen, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Bremen unter HRB 14458 HB, hält im Zeitpunkt der Antragstellung unmittelbar 3.730.170 OHB-Aktien (entsprechend rund 19,41% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft).

4. Die Orchid Lux HoldCo S.à r.l., eine nach luxemburgischem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung (société à responsabilité limitée) mit Sitz in Luxemburg, Grossherzogtum Luxemburg, eingetragen im Handels- und Unternehmensregister Luxemburg (Registre de Commerce et des Sociétés) unter Nummer B279419, hatte am 15.09.2023 eine Angebotsunterlage für ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot an die Aktionäre der OHB veröffentlicht. Nach dem Erwerb von OHB-Aktien ausserhalb des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots sowie des Vollzugs des Angebots hält die Orchid Lux HoldCo S.à r.l. im Zeitpunkt der Antragstellung unmittelbar 5.503.295 OHB-Aktien (entsprechend rund 28,64% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft).

5. Beteiligungsverhältnisse oberhalb der unmittelbaren Aktionärin VOLPAIA Beteiligungs-GmbH
   Gesellschafter der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH sind die Fuchs- Familienstiftung, die 80% der Geschäftsanteile hält und die Martello Value GmbH & Co. KG, die 20% der Geschäftsanteile an der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH hält.
    
6. Stimmbindungsvertrag im Hinblick auf die Zielgesellschaft
   Es besteht zwischen der Fuchs-Familienstiftung, der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH, der Martello Value GmbH & Co. KG und der Orchid Lux HoldCo S.à r.l. (zusammen auch die „Poolmitglieder“ und jeweils einzeln ein „Poolmitglied“) eine Gesellschaftervereinbarung, die auch Stimmrechtsvereinbarungen der Parteien in Bezug auf OHB-Aktien enthält (nachfolgend „Gesellschaftervereinbarung“), die mit Vollzug des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der Orchid Lux HoldCo S.à r.l. wirksam wurde (siehe hierzu auch Ziffer A. III. 1. d.). Die Gesellschaftervereinbarung kann eine Laufzeit bis 2044 haben.
   
   Der Gesellschaftervereinbarung unterliegen nach Angaben der Antragstellerin insgesamt 17.682.015 Stimmrechte (entsprechend rund 92,02% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft) aus von den Poolmitgliedern gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft, wobei 378.626 OHB-Aktien, die von der Martello Value GmbH & Co. KG gehalten werden, nicht der Gesellschaftervereinbarung unterliegen.

4. Umstrukturierung

Die Fuchs-Familienstiftung beabsichtigt eine Neuorganisation ihrer Beteiligungsstruktur. Hierzu ist beabsichtigt, dass die Fuchs-Familienstiftung sämtliche von ihr gehaltene OHB-Aktien („OHB- Aktienübertragung“) sowie sämtliche von ihr gehaltenen Geschäftsanteile an der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH („Geschäftsanteil-Übertragung“) auf die Antragstellerin überträgt, wobei die Übertragung im Wege der Sacheinlage mit Wirkung zum Zeitpunkt der Eintragung der Antragstellerin zum Handelsregister erfolgen soll und die Antragstellerin aufschiebend bedingt auf die Eintragung zum Handelsregister der bestehenden Gesellschaftervereinbarung beitritt („Beitritt“). Die OHB- Aktienübertragung, die Geschäftsanteil-Übertragung als auch der Beitritt werden nachfolgend zusammen auch als „Umstrukturierung“ bezeichnet.

5. (Un-)Mittelbare Beteiligungsstruktur an der Zielgesellschaft nach der Umstrukturierung

Die vorliegend relevante unmittelbare und mittelbare Beteiligungsstruktur an der Zielgesellschaft wird sich unmittelbar nach Umstrukturierung dahingehend ändern, dass anstelle der Fuchs- Familienstiftung nunmehr die Antragstellerin 7.448.550 OHB-Aktien (entsprechend rund 38,76% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft) an der Zielgesellschaft halten wird, die Antragstellerin die Geschäftsanteile an der VOLPAIA Beteiligungs- GmbH halten wird, die wiederum unmittelbar 3.730.170 OHB-Aktien (entsprechend rund 19,41% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft) hält und die Antragstellerin der Gesellschaftervereinbarung beitritt. Im Übrigen bleibt die Beteiligungsstruktur unverändert.

6. Antrag

Mit Schreiben datierend auf den 13.03.2025, der BaFin taggleich per MVP zugegangen, stellte die Antragstellerin folgenden Antrag:

„Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht lässt zu, dass bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils der FFS GmbH & Co. KG die Stimmrechte aus insgesamt 17.682.015 Aktien der OHB SE (entspricht zum Zeitpunkt dieses Antrags rund 92,02 % der Stimmrechte) gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG unberücksichtigt bleiben, welche (i) die FFS GmbH & Co. KG im Hinblick auf 7.448.550 OHB-Aktien aufgrund des zeitnah abzuschliessenden Übertragungsvertrags erwerben wird, (ii) im Hinblick auf 3.730.170 OHB-Aktien gemäss § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3, § 2 Abs. 6 WpÜG in Verbindung mit § 290 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 HGB aufgrund des Erwerbs der Anteile an der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH gemäss dem zeitnah abzuschliessenden Übertragungsvertrag Stimmrechten der FFS GmbH & Co. KG gleichstehen sowie (iii) im Hinblick auf weitere 6.503.295 OHB-Aktien gemäss § 30 Abs. 2 WpÜG aufgrund Beitritts der FFS GmbH & Co. KG zu der Gesellschaftervereinbarung zugerechnet werden.“

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 36 Nr. 3 WpÜG erfüllt seien. Die Kontrollerlangung durch die Antragstellerin werde durch eine konzerninterne Umstrukturierung i.S. des § 36 Nr. 3 WpÜG erfolgen. Die Antragstellerin sei sowohl vor als auch nach Umsetzung der Umstrukturierung jedenfalls Teil eines unter einheitlicher Leitung von Marco Fuchs stehenden Konzerns.

1. Zulässigkeit des Antrags

1. Der Antrag wurden insbesondere mit Schreiben, datierend auf den 13.03.2025 und taggleich der BaFin per MVP zugegangen, formgemäss i.S.d. § 45 WpÜG gestellt.

2. Der Antrag konnte auch bereits jetzt von der FFS GmbH – Fuchs- Familienstiftung GbR für einen zukünftigen Kontrollerwerb gestellt werden, da sich dieser Bescheid auf eine zukünftige Kontrollerlangung durch die FFS GmbH & Co. KG bezieht, was durch die Nebenbestimmungen der Ziffer 2 des Tenors entsprechend abgesichert wurde.

3. Der Antrag der Antragstellerin auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten wegen konzerninterner Umstrukturierung gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG konnte auch vor Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft gestellt und beschieden werden. Der Wortlaut des § 36 WpÜG steht einer Bescheidung vor Kontrollerlangung nicht entgegen. Der Wortlaut des § 36 WpÜG enthält keinerlei Anhaltspunkte, wann der Antrag auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss § 36 WpÜG frühestens gestellt werden kann. Die Formulierung „Die Bundesanstalt lässt auf schriftlichen Antrag zu, […]“ legt lediglich die Notwendigkeit eines schriftlichen Antrags fest. Auch die vergangenheitsbezogene Formulierung („wenn die Aktien erlangt wurden“) setzt nicht zwingend den bereits erfolgten Aktienerwerb für ein Verwaltungshandeln der BaFin voraus. So enthält insbesondere die WpÜG-AngebotsVO ebenfalls vergangenheitsbezogen formulierte Vorschriften, die einer Bescheidung vor Kontrollerlangung nicht entgegenstehen. So können nach § 8 Satz 2 WpÜG-AngebotsVO Anträge gemäss § 37 WpÜG auch vor Kontrollerlangung gestellt werden, wenngleich § 10 Nr. 4 WpÜG-AngebotsVO die Angabe des Tages im Antrag, an dem die Schwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG „überschritten wurde“ fordert. Die in § 37 Abs. 1, 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO vorgesehene „Buchwertbefreiung“ kann ebenfalls vor Kontrollerlangung ergehen, obwohl diese voraussetzt, dass der Bieter aufgrund der Erlangung der Kontrolle über eine Gesellschaft mittelbar die Kontrolle an einer Zielgesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 3 WpÜG „erlangt hat“. Auch aus den Gesetzesmaterialien lassen sich keine Anhaltpunkte entnehmen, zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss § 36 WpÜG beschieden werden kann.

4. Die Antragstellerin hat derzeit noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt. Die Kontrollerlangung wird erst infolge der Umsetzung der Umstrukturierung erfolgen (vgl. hierzu nachstehend B. II. 1.).

5. Darüber hinaus besteht schon jetzt das zur Bescheidung von Anträgen gemäss § 36 WpÜG vor Kontrollerlangung erforderliche Sachbescheidungsinteresse. In Anlehnung an Anträge gemäss § 37 WpÜG, die vor Kontrollerlangung beschieden werden, ist Voraussetzung hierfür, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (vgl. zu Anträgen gemäss § 37 WpÜG: BT-Drucks. 14/7034 vom 05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich darstellt (vgl. zu Anträgen gemäss § 37 WpÜG: Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 4. Aufl. 2024, § 8 WpÜG- Angebotsverordnung, Rz. 8 f.; Hasselbach, in: Kölner Komm. z. WpÜG, 3. Aufl. 2022, Anh. z. § 37 - § 8 WpÜG-AngVO Rz. 6). Dies ist vorliegend der Fall.
   
   Unerheblich ist dabei vorliegend, ob die Antragstellerin – sofern tatsächlich für die Umstrukturierung erforderlich – bereits sämtliche in ihrem Einflussbereich liegende Erklärungen und Handlungen hinsichtlich der Umstrukturierung und der daraus resultierenden Kontrollerlangung vorgenommen hat (z. B. Abschluss der Einbringungsverträge, Beitritt zur Gesellschaftervereinbarung). Denn die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Kontrollerwerbs durch die Antragstellerin folgt jedenfalls daraus, dass die Antragstellerin bereits durch die Fuchs-Familienstiftung und die FFS GmbH errichtet wurde und die beiden Gesellschafter der Antragstellerin bereits erhebliche Vorbereitungshandlungen zur Umsetzung der Umstrukturierung getroffen haben, weshalb sich letztlich auch der Kontrollerwerb durch die Antragsteller als sehr wahrscheinlich darstellt.

2. Begründetheit des Antrags

Der Antrag ist begründet, da die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung infolge Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG vorliegen.

1. Erlangung der Kontrolle durch die Antragstellerin

Die Antragstellerin wird infolge der Umsetzung der Umstrukturierung, die Kontrolle i.S. von §§ 29 Abs. 2, 35 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangen.

Die Antragstellerin wird infolge der Umsetzung der Umstrukturierung unmittelbar 7.448.550 OHB-Aktien halten (entsprechen rund 38,76% der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft).

Darüber hinaus werden mit Umsetzung der Umstrukturierung der Antragstellerin 3.730.170 OHB-Aktien (entsprechend rund 19,41% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft) die von der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH unmittelbar gehalten werden gemäss § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB sowie zusätzlich nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen sein, da die Antragstellerin 80% der Geschäftsanteile an der VOLPAIA Beteiligungs-GmbH hält und der Gesellschaftervereinbarung beitritt.

Zudem werden der Antragstellerin nach Umsetzung der Umstrukturierung insgesamt 6.503.295 OHB-Aktien, namentlich 1.000.000 OHB-Aktien (entsprechend rund 5,20% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft) die von der Martello Value GmbH & Co. KG und 5.503.295 OHB-Aktien die von der Orchid Lux HoldCo S.a r.l. unmittelbar gehalten werden und Teil der Gesellschaftervereinbarung sind nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen sein.

Die Antragstellerin wird daher über 17.682.015 Stimmrechte (entsprechend rund 92,02% des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Zielgesellschaft) verfügen.

Die vorstehend beschriebenen Stimmrechnungszurechnungen nach § 30 Abs. 2 WpÜG folgen aus dem Umstand, dass die Gesellschaftervereinbarung auch Stimmrechtsvereinbarungen der Parteien in Bezug auf OHB-Aktien enthält. Die Gesellschaftervereinbarung kann eine Laufzeit bis 2044 haben und stellt somit keine Abstimmung im Einzelfall dar. Mithin sind die Voraussetzungen für eine Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG erfüllt, so dass den Poolmitgliedern die Stimmrechte aus der Gesellschaftervereinbarung unterliegenden OHB-Aktien zugerechnet werden, soweit sie die jeweiligen Aktien nicht selbst unmittelbar halten.

2. Konzerninterne Umstrukturierung

Die Antragstellerin hat die Kontrolle auch infolge einer konzerninternen Umstrukturierung erlangt.

1. Umstrukturierung

Die OHB-Aktienübertragung, die Geschäftsanteil-Übertragung und der Beitritt stellen eine Umstrukturierung i.S. von § 36 Nr. 3 WpÜG dar. Der Begriff der Umstrukturierung ist weit auszulegen. Er umfasst sämtliche Massnahmen, die zu einer erstmaligen Erlangung einer Kontrollposition durch ein Tochterunternehmen i.S. von § 2 Abs. 6 WpÜG führen können. Neben rechtsgeschäftlichen Übertragungen sind dementsprechend auch Strukturmassnahmen, etwa Kapitalmassnahmen (vgl. Hasselbach, in: Kölner Komm. z. WpÜG, 3. Aufl. 2022, § 36 Rz. 56), das „Umhängen“ von Aktien der Zielgesellschaft auf ein (anderes) Konzernunternehmen (vgl. Meyer, in: Angerer/Brandi/Süssmann, WpÜG, 4. Aufl. 2023, § 36 Rz. 21; Rosengarten/Cloppenburg, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 4. Aufl. 2024, § 36 Rz. 13), die Einfügung/Gründung einer Zwischenholding, welche die Kontrolle über ein oder mehrere untergeordnete Unternehmen erlangt (vgl. Rosengarten/Cloppenburg, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 4. Aufl. 2024, § 36 Rz. 13), und der Beitritt zu einer Stimmpoolvereinbarung umfasst. Vorliegend handelt es sich bei der OHB-Aktienübertragung, der Geschäftsanteil-Übertragung und dem Beitritt, um eine Umstrukturierung i.S.d. § 36 Nr. 3 WpÜG. Da alle vorgenannten Vorgänge mit Wirkung zum Zeitpunkt der Eintragung der Antragstellerin zum Handelsregister und damit im juristischen Sinn gleichzeitig erfolgen sollen, stellen sie einen einheitlichen Vorgang und damit eine Umstrukturierung im vorgenannten Sinn dar.

2. Konzernintern

Auch handelt es sich bei der Umstrukturierung um eine konzerninterne Umstrukturierung. Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl das Rechtssubjekt, das vor der Umstrukturierung die (un-)mittelbare Kontrolle über die Zielgesellschaft innehat, als auch das Rechtssubjekt, das infolge der Umstrukturierung die (un-)mittelbare Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt, zum Konzern gehören müssen (vgl. Hecker, in: Baums/Thoma/Verse, WpÜG, § 36 Rz. 54). Dies ist vorliegend der Fall.

Denn die Antragstellerin, die infolge der Umstrukturierung die Kontrolle über die Zielgesellschaft neu erlangt hat (vgl. hierzu unter Abschnitt A. V.), als auch jedenfalls die Fuchs-Familienstiftung, welche vor dem Kontrollerwerb der Antragstellerin die kontrollvermittelnde Beteiligung an der Zielgesellschaft hielt, ist nach wie vor der Umstrukturierung ein Bestandteil des Konzerns unter der einheitlichen Leitung von Herrn Marco Fuchs als Konzernspitze i.S. des § 18 Abs. 1 AktG.

Für die Bestimmung des Konzernbegriffs i. S. von § 36 Nr. 3 WpÜG ist ausweislich der Gesetzesbegründung der aktienrechtliche Konzernbegriff zugrunde zu legen (vgl. BT-Drucks. 14/7034 vom 05.10.2001, S. 60). Gemäss § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht ein Konzern aus einem herrschenden und einem oder mehreren abhängigen Unternehmen unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens. Unter einem abhängigen Unternehmen versteht man gemäss § 17 Abs. 1 AktG ein rechtlich selbständiges Unternehmen, auf das ein anderes Unternehmen (= herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Der beherrschende Einfluss wird auch immer dann vermutet, wenn dem herrschenden Unternehmen die Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte an einem anderen Unternehmen zustehen (vgl. § 17 Abs. 2 AktG i.V.m. § 16 Abs. 1 AktG).

Auch eine Personengesellschaft kann abhängiges Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein, wenn ein Gesellschafter auf einzelne zentrale Unternehmensbereiche, wie Finanz- oder Personalpolitik, wirksam Einfluss nehmen kann (vgl. Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2019, § 17 Rz. 116 ff.). Dies kommt regelmässig dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag das Mehrheitsprinzip eingeführt hat, insbesondere bei Verbindung mit der Abstimmung nach festen Kapitalanteilen, oder wenn ein Gesellschafter ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung besitzt (vgl. Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 17 Rz. 48). Bei einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten GmbH & Co. KG genügt für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses daher die mehrheitliche Beteiligung des herrschenden Unternehmens an der Komplementär-GmbH (BAG, Beschl. v. 15.12.2011 – 7 ABR 56/10, NZG 2012, 754 (Rz. 49 m.w.N.).

Natürliche Personen können im Anwendungsbereich des § 36 Nr. 3 WpÜG ohne weitere Voraussetzungen Konzernspitze i.S. des § 18 Abs. 1 AktG sein. Zwar hat sich zum aktienrechtlichen Konzernbegriff eine gefestigte Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gebildet, nach der eine natürliche Person nur unter besonderen Voraussetzungen (Vorliegen einer sog. Konzerngefahr) ein herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn sein kann (vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.10.1977 – II ZR 123/76, NJW 1978, 104; Bayer, in: MünchKomm-AktG, 6. Aufl. 2024, § 15 Rz. 13). Der Verweis auf den aktenrechtlichen Konzernbegriff in der Gesetzesbegründung zum WpÜG (vgl. BT-Drucks. 14/7034, S. 60) erfordert es jedoch nicht, diese Auffassung auch für den Anwendungsbereich des § 36 Nr. 3 WpÜG zu übernehmen. Denn nach zutreffender Auffassung gibt es (auch im Aktienrecht) keinen einheitlichen Unternehmensbegriff.

Eine am Sinn und Zweck von § 36 Nr. 3 WpÜG orientierte Auslegung des Konzernbegriffs kommt zu dem Ergebnis, dass auch natürliche Personen ohne weitere Voraussetzungen Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn sein können.

aa. Abhängigkeitsverhältnisse vor und nach der Umstrukturierung

Aus den vorstehend unter Ziffern A. II. bis A. III. beschriebenen Beteiligungsverhältnissen ergibt sich, dass die Antragstellerin und jedenfalls die Fuchs-Familienstiftung in einem Abhängigkeitsverhältnis zu Herrn Marco Fuchs stehen.

Im Zeitraum vor der Umstrukturierung existierte die Antragstellerin lediglich als GbR, die nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags zwischen den (künftigen) Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft besteht und spätestens durch Stellung des verfahrensgegenständlichen Antrags am Rechtsverkehr teilnimmt (vgl. Ziffer A. II.).

Grundsätzlich ist im gesetzlichen Normalstatut der GbR für die Begründung von Abhängigkeit kein Raum. Es gelten Gesamtgeschäftsführungsbefugnis und Einstimmigkeitsgrundsatz (§ 715 Abs. 1 BGB), ergänzt durch ein umfassendes Widerspruchsrecht bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis (§ 715 Abs. 4 BGB) (MüKoAktG/Bayer, 6. Aufl. 2024, AktG § 17 Rn. 120).

Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Fuchs- Familienstiftung – nach der Umstrukturierung – einerseits die einzige Kommanditistin der Antragstellerin sein wird und andererseits die einzige Kommanditistin der FFS Asset KG ist, die ihrerseits sämtliche Geschäftsanteile ihrer Komplementärin, der FFS GmbH hält. Die FFS GmbH wiederum soll – nach der Umstrukturierung – die einzige Komplementärin der Antragstellerin werden. Sie ist damit neben der Fuchs-Familienstiftung die einzige weitere Gesellschafterin der Antragstellerin.

Die Fuchs-Familienstiftung ist danach die einzige Gesellschafterin der Antragstellerin die umfassend auf alle Unternehmensbereiche der Antragstellerin wirksam Einfluss nehmen kann und diese damit im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG beherrscht. Aufgrund ihrer Stellung als einzige Kommanditistin der FFS Asset KG beherrscht die Fuchs-Familienstiftung nämlich die einzige weitere Gesellschafterin der Antragstellerin – nach der Umstrukturierung –, so dass sie letztlich allein über die Geschicke der Antragstellerin entscheiden kann. Zwar wird eine nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierte Kommanditgesellschaft regelmässig von ihrem Komplementär beherrscht. Bei der FFS Asset KG besteht aber die Besonderheit, dass die Kommanditgesellschaft selbst sämtliche Geschäftsanteile an ihrer einzigen Komplementärin hält (sog. Einheitskommanditgesellschaft). Bei der Einheitskommanditgesellschaft liegt ein einheitliches Unternehmen vor, so dass die Komplementär-GmbH nicht als Mutterunternehmen der Kommanditgesellschaft fungiert (Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, S. 20). Auch in der FFS Asset KG ist die Fuchs-Familienstiftung damit die einzige Gesellschafterin, die die Möglichkeit hat (allein) über die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen und die diese damit im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG beherrscht.

Ab dem Zeitpunkt des Kontrollerwerbs (vgl. hierzu vorstehend Ziffer B. II. 2 b)) besteht die Antragstellerin als Kommanditgesellschaft (vgl. hierzu vorstehende Ausführungen). Da nach dem Vortrag der Antragstellerin diese zeitgleich mit ihrer Eintragung zum Handelsregister sämtliche Anteile an der FFS GmbH erlangt, besteht die Antragstellerin unmittelbar mit Eintragung zum Handelsregister als sogenannte Einheitskommanditgesellschaft. Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen wird die Antragstellerin auch nach dem Kontrollerwerb von der Fuchs-Familienstiftung beherrscht und ist damit auch nach Kontrollerwerb ein von der Fuchs Familienstiftung abhängiges Unternehmen.

Vor dem Kontrollerwerb war die Antragstellerin damit ein von der Fuchs-Familienstiftung abhängiges Unternehmen. An diesen Abhängigkeitsverhältnissen hat sich in Folge der Umstrukturierung auch nichts geändert.

Die Fuchs Familienstiftung ihrerseits war ein von Marco Fuchs abhängiges Unternehmen, da Marco Fuchs die Fuchs-Familienstiftung faktisch beherrscht. Herr Marco Fuchs steht jedenfalls nach § 7 der Satzung der Familienstiftung das alleinige Recht zur Benennung und Abberufung von Vorstandmitgliedern der Fuchs Familienstiftung zu. Damit stellt die Fuchs- Familienstiftung ein von Herrn Marco Fuchs als Konzernspitze i.S.v. § 18 Abs. 1 AktG abhängiges Unternehmen i.S.v. § 17 Abs. 1 AktG dar.

bb. Konzernverhältnisse vor und nach der Umstrukturierung

Aus den vorstehenden Abhängigkeitsverhältnissen folgt gemäss der Vermutungsregelung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG, dass die vorgenannten Unternehmen in einem Konzernverhältnis jedenfalls zu Herrn Marco Fuchs stehen. Für eine Widerlegung der Konzernvermutung ist vorliegend nichts ersichtlich.

Folglich werden die Stimmrechte, deren Nichtberücksichtigung von der Antragstellerin begehrt wird sowohl vor als auch nach der Umstrukturierung im selben Konzern gehalten. Die materielle Kontrollsituation bleibt somit von der Umstrukturierung unbeeinflusst. Der blosse Eintritt einer oder mehrerer vom materiellen Kontrollinhaber beherrschten Gesellschaften in die Kontrollkette oberhalb der Zielgesellschaft ändert an den tatsächlichen Kontrollverhältnissen nichts. Die mittelbare Kontrolle über die Zielgesellschaft wird somit vor und nach der Umstrukturierung jedenfalls von Herrn Marco Fuchs als derselben Konzernspitze ausgeübt. Die verfahrensgegenständliche Umstrukturierung fand damit innerhalb eines Konzerns statt.

3. Gebundene Entscheidung

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 36 Nr. 3 WpÜG ist die beantragte Nichtberücksichtigung zu erteilen. Ein Ermessen steht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht insoweit nicht zu.

3. Nebenbestimmungen

Rechtsgrundlage der aufschiebenden Bedingungen unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids ist § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG. Gemäss § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Die Erteilung einer Entscheidung über die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss § 36 WpÜG stellt eine gebundene Entscheidung der BaFin dar (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Aufl. 2019, § 36 Rz. 7).

Nach Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids ist die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäss Ziffer 1 des Tenors dieses Bescheids aufschiebend bedingt darauf, dass

a) die Umstrukturierung umgesetzt wird, und

b) die in Abschnitt A. II. dieses Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse und Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse an der Antragstellerin unmittelbar vor Umsetzung der Umstrukturierung bestehen, und

c) die in Abschnitt A. III., dieses Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der OHB SE unmittelbar vor der Umsetzung der Umstrukturierung bestehen, und

d) die in Abschnitt A. V. dieses Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der OHB SE unmittelbar nach der Umsetzung der Umstrukturierung bestehen.

Die aufschiebenden Bedingungen sollen sicherstellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der von den Antragstellern vorgetragenen konzerninternen Umstrukturierung i.S.d. § 36 Nr. 3 WpÜG durch die Umsetzung der Umstrukturierung zum Zeitpunkt des Kontrollerwerbs durch die Antragstellerin tatsächlich vorliegen werden, m.a.W. zwischen dem Erlass der hiesigen Nichtberücksichtigungsentscheidung und der Kontrollerlangung durch die Antragstellerin keinerlei Änderungen an der Transaktionsstruktur mehr eintreten. So darf der als „Minus“ und milderes Mittel geltende Einsatz von Nebenbestimmungen gegenüber einer sonst im Rahmen der gebundenen Verwaltung gegebenenfalls notwendigen Ablehnung des begünstigenden Verwaltungsaktes nicht dazu führen, dass letztlich das beantragte Vorhaben ausgetauscht wird (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 36 Rz. 120, 125).

Gemäss § 36 Nr. 3 WpÜG bleiben Stimmrechte aus Aktien der Zielgesellschaft unberücksichtigt, wenn die Aktien durch Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns erlangt wurden. Insoweit setzt der Wortlaut des § 36 Nr. 3 WpÜG („die Aktien“) voraus, dass auch die konkrete Anzahl von Aktien, die infolge der konzerninternen Umstrukturierung unmittelbar gehalten und/oder zugerechnet werden, feststeht und sich hieran zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts (Zeitpunkt der Kontrollerlangung) nichts geändert hat. Die aufschiebenden Bedingungen unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids sind erforderlich, geeignet und angemessen, um die Sicherstellung des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der konzerninternen Umstrukturierung i.S.d. § 36 Nr. 3 WpÜG durch die Umsetzung der Umstrukturierung zum massgeblichen Zeitpunkt der Kontrollerlangung durch die Antragstellerin zu erreichen.

Insbesondere schied vorliegend die Möglichkeit aus, anstelle der aufschiebenden Bedingungen unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids Widerrufsvorbehalte oder Auflagen festzuschreiben. § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG erlaubt keine Disposition der Behörde über die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift, aus der der Anspruch auf einen begünstigenden Verwaltungsakt folgt. Entsprechend ist vom Zweck des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG nicht mehr die Festschreibung solcher Nebenbestimmungen gedeckt, die die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Anspruchsnorm nicht sicherstellen (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10, Aufl. 2023, § 36 Rz. 126 f.; s.a. Störmer, in: Fehling/Kastner/Störmer, VerwR, 5. Aufl. 2021, § 36 VwVfG Rz. 74).

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